Despesas ordinárias não exclusivas não podem compor contratação direta por inexigibilidade

Cachê artístico é contratação por inexigibilidade e despesas ordinárias por licitação e em excepcionalidade poderá ser crédito para comprovação dos gastos operacionais e logísticos.

 

Está sendo comum encontrar nos processos administrativos abertos para contratação de artistas por inexigibilidade itens que são DESPESAS ORDINÁRIAS, ou seja, despesas que são de origem exclusivamente licitatória.

A matéria a ser tratada é da FORMAÇÃO DO CACHÊ que envolve o cachê do artista e dos músicos e/ou banda que possuem amparo legal para contratação por inexigibilidade por não haver concorrência entre eles e serem, portanto, exclusivos.

A justificativa do preço é um requisito que precisa ser formado com base em valores de mercado e comparação com outros eventos da mesma natureza. Destacamos que as referências a logística (hospedagem, alimentação e outros) são despesas ordinárias e com isto são itens de licitação pelo órgão público. Portanto, para que possam ser incorporados como despesas na formação do cachê seria necessário que o órgão público não tenha licitação dos referidos serviços, comprovado no processo administrativo para ser transferido ao contratado desde que atendido o art. 23 da Lei 14.133/21 constante do contrato, para que fique a cargo do contratado mediante apresentação de cotação de melhor preço já que a inexigibilidade não compreende a contratação de serviços desta natureza, sendo necessário sua comprovação de cotação e pagamento para que não haja superfaturamento e que o dinheiro público seja gasto com transparência, sabendo-se o seu beneficiário final.

Esta medida excepcional atrai no contrato a aplicabilidade do Parágrafo 2º, art. 63 da Lei nº 4.320 | Lei Do Orcamento Público, de 17 de março de 1964 – Estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e contrôle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

 

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1º Essa verificação tem por fim apurar:

I – a origem e o objeto do que se deve pagar;

II – a importância exata a pagar;

III – a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I – o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;

II – a nota de empenho;

III – os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço.

 

Com a excepcionalidade em se transferir para iniciativa privada o poder-dever de contratar serviços ordinários para suprir a necessidade contratual em face de licitação inexistente no órgão devidamente comprovado no processo administrativo após a proposta do contratado que faz referência a referida despesa, a aplicação do controle na forma prevista em lei permite transparência aos gastos públicos.

Passa a ocorrer então no contrato mediante a ausência e capacidade do poder público para fornecer o serviço ordinário a ABERTURA DE UM CRÉDITO PARA O CONTRATADO, com fundamento no art. 23 da Lei 14.133/21, PARA COBERTURA DE DESPESAS QUE SÃO EMINENTEMENTE LICITATÓRIAS, PRECISANDO APRESENTAR OS RESPECTIVOS DESEMBOLSOS POR VIA DE DOCUMENTOS LEGAIS PARA SEREM EFETIVAMENTE PAGOS NA LIQUIDAÇÃO DO CONTRATO FIRMADO DA APRESENTAÇÃO ARTÍSTICA [1].

A Instrução Normativa nº 77/22 da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia dispõe que o marco inicial da ordem cronológica é a “liquidação da despesa”:

Ordem Cronológica de Exigibilidades e Pagamentos em Contratos Públicos

Art. 5º A ordem cronológica de exigibilidade terá como marco inicial, para efeito de inclusão do crédito na sequência de pagamentos, a liquidação de despesa.

Considera-se “liquidação de despesa” o segundo estágio da despesa pública e consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito, após a execução do objeto ou de etapa do cronograma físico-financeiro do contrato, conforme o caso. Lembre que os estágios da despesa pública são: (i) empenho, (ii) liquidação e (iii) pagamento [2].

Há ordem cronológica de Exigibilidades em Contratos Públicos para “parcelas incontroversas”?

Uma inovação importante da Nova Lei de Licitações, a chamada “parcela incontroversa” deve ser liberada no prazo previsto para o pagamento:

Nova Lei de Licitações, Art. 143. No caso de controvérsia sobre a execução do objeto, quanto a dimensão, qualidade e quantidade, a parcela incontroversa deverá ser liberada no prazo previsto para pagamento.

É de se deduzir que a parcela incontroversa deverá ser liquidada formalmente e encaminhada para pagamento. Se for liquidada, se tornará exigível e entrará na fila de pagamentos, observada a ordem cronológica.

A excepcionalidade e o cumprimento do art. 23 da Lei 14.133/21 permite a lisura e transparência na contratação dos serviços ordinários ao comparar os valores pagos com os valores médios de mercado, evitando a ocorrência de superfaturamento. BASTA IDENTIFICAR NAS TABELAS EXEMPLIFICATIVAS ACIMA QUE O VALOR DO CACHÊ DO ARTISTA ACRESCIDO DOS CACHÊS DOS MÚSICOS/BANDA QUE O VALOR ATRIBUÍDO À LOGÍSTICA NÃO PODE SER INCORPORADO PARA FINS TRIBUTÁRIOS AO CACHÊ DO ARTISTA.

O acréscimo na formação do cachê de serviços ordinários não excepcionais na sua justificativa é desproporcional ao valor pago, configurando um evidente dano ao erário, ferindo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de contrariar o disposto no art. 72, inciso VI, da Lei 14.133/21, que impõe a obrigatoriedade de justificativa de preço para qualquer contratação direta realizada pela Administração Pública. Portanto, VALORES PAGOS POR INEXIGIBILIDADE DE SERVIÇOS NÃO AGRACIADOS PELA MODALIDADE E QUE DEPENDEM DE LICITAÇÃO, NÃO PODEM SER PAGOS SEM O DEVIDO PROCEDIMENTO LEGAL QUE SERIA: PROVA DA INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS REFERIDOS SERVIÇOS (ALIMENTAÇÃO, HOSPEDAGEM, TRANSPORTE, ENTRE OUTROS) E CONSEQUENTE PROVA NO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO, MEDIANTE A JUSTIFICATIVA DO ÓRGÃO PÚBLICO, QUE HOUVESSE APRESENTAÇÃO DE COTAÇÃO PARA ABERTURA DA CONTRATAÇÃO E PAGAMENTO POR NOTA FISCAL DO QUE REALMENTE FOI INFORMADO NOS AUTOS PARA PAGAMENTO PELO ÓRGÃO PÚBLICO MEDIANTE NOTA FISCAL DO CONTRATADO.

SUPERFATURAMENTO DE CACHÊ E CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIÇOS OBRIGATÓRIOS POR LICITAÇÃO OCORRE QUANDO SÃO TRANSFERIDOS PARA TERCEIROS SEM AS CAUTELAS EXIGIDAS POR LEI, conforme acima citado pelos dispositivos legais.

Na “formação do cachê” estão para contratação direta por inexigibilidade apenas o cachê do artista e dos músicos/banda por serem protegidos pela não concorrência. A INEXIGIBILIDADE é do artista exclusivamente e não abrange serviços ordinários, permitindo a Lei que apenas compreendam a formação do cachê para mensuração pelo órgão público dos seus gastos para a contratação. Portanto,

1º – QUEM PAGA OS IMPOSTOS E ENCARGOS DA CONTRATAÇÃO É A EMPRESA CONTRATADA E NÃO A CONTRATANTE. É DELA A RESPONSABILIDADE FISCAL SOBRE A CONTRATAÇÃO.

2º – NO “CACHÊ BANDA” É PRECISO ESPECIFICAR QUAIS PROFISSIONAIS ESTÃO CONTRATADOS E POR QUEM, DEIXANDO CLARO O VÍNCULO EMPREGATÍCIO E O VALOR QUE CADA UM IRÁ RECEBER COM SUAS DEVIDAS IDENTIFICAÇÕES.

3º – NO “CACHÊ EMPRESÁRIO E TÉCNICA” A CONTRATAÇÃO É PROVA DE UMA DAS MAIORES IRREGULARIDADES PORQUE NÃO SÃO ARTISTAS PARA GOZAREM DA INEXIGIBILIDADE E O PAGAMENTO DA SUA RELAÇÃO PROFISSIONAL É COM O ARTISTAS E NÃO PELO ÓRGÃO PÚBLICO.

4º – “TRANSLADO – ÔNIBUS CARRO EXECUTIVO” – SERVIÇO A SER PRESTADO PELO ÓRGÃO POR VIA DE LICITAÇÃO. NÃO HAVENDO É PRECISO QUE ESTEJA INDISPONIBILIZADO E PROVADO NO PROCESSO PERMITINDO QUE O VALOR SEJA AFERIDO NA FORMA DA LEGISLAÇÃO

5º – “EFEITOS VISUAIS – FOTOS O VÍDEOS” – obrigação do artista e não do órgão público. Havendo este serviço é preciso que seja igual para todos os artistas e que serão de acervo do órgão, não do artista. Segue, portanto o art. 23 acima citado.

6º – “EFEITOS VISUAIS/PIROTECNIA” – situação similar acima.

7º – “HOSPEDAGEM/ALIMENTAÇÃO” – Idêntica situação do item 4º.

Temos de forma clara na legislação que se precisa “identificar os custos”, conforme dispõe o § 2º do art. 94 da Lei 14.133/21. Portanto, obrigatório se faz aplicar o § 4º do art. 23 que é PRECISO ser o preço compatível em PREÇOS CONSTANTES DE BANCOS DE DADOS PÚBLICOS:

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

Em não havendo serviço licitado no órgão público a condição para constar na planilha de formação do cachê de itens ordinários é apresentação de valores por cotação de preços e que este estejam sendo praticados conforme o banco de dados públicos.

Art. 73. Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

O USO INDISCRIMINADO DE VALORES QUE SUPERAM INFINITAMENTE O VALOR DO CACHÊ DO ARTISTA É UMA FRAUDE CONTRATUAL E DE EXPRESSIVO DANO AO ERÁRIO.

CONCLUSÃO:

OS SERVIÇOS APRESENTADOS NAS PLANILHAS QUE BUSCAM FORMAR O CACHÊ NÃO SÃO EXCLUSIVOS E POR ISTO NÃO PODEM INTEGRAR A INEXIGIBILIDADE [3].

O Tribunal de Contas da União, a pretexto da Lei n. 8.666/1993, editou a Súmula n. 255, que se aplica, pela similaridade, também à Lei n. 14.133/2021: 40Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos Súmula n. 255 – Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade.

Dito de outro modo, se o serviço é ordinário ou comum e quaisquer profissionais ou empresas podem prestá-lo, não se visualiza a inviabilidade de competição, que é a premissa lógica de qualquer hipótese de inexigibilidade de licitação. Dessa forma, ainda que isto não esteja escrito de forma direta, a hipótese de inexigibilidade do inciso III do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021 é sim condicionada e depende de serviços singulares, e não encontra lugar para a contratação de serviços ordinários e comuns.

NAS PLANILHAS EM AMOSTRA SÃO APENAS INEXIGÍVEIS O CACHÊ DO ARTISTA E DOS MÚSICOS POR ELE CONTRATADOS PARA A APRESENTAÇÃO, QUE CARECEM DE APRESENTAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS.

OS SERVIÇOS REFERENCIADOS NAS PLANILHAS SÃO ORDINÁRIOS OU COMUNS E DESTA FORMA NECESSITAM DE LICITAÇÃO. PARA SEREM FORNECIDOS OS SERVIÇOS PELOS ARTISTAS CONTRATADOS OU SEU REPRESENTANTES LEGAIS É PRECISO QUE PROVEM A EXCLUSIVIDADE.

 

 

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[1] O art.633 da Lei Federal nº 4.320 0/1964 define a liquidação da despesa pública como a verificação do direito do credor (contrato, nota de empenho e comprovantes), enquanto a Lei nº 14.133 3/2021 regula a nova licitação e contratação, incluindo o recebimento do objeto, essencial para a liquidação. Ambos os diplomas exigem a regularidade documental para o pagamento.

Artigo 63 da Lei Federal nº 4.320/1964 (Liquidação da Despesa):

• Definição: É a verificação do direito adquirido pelo credor baseada em títulos e documentos comprobatórios do crédito.
• Objetivos (§ 1º): Apurar a origem e o objeto, a importância exata a pagar e o beneficiário.
• Base de Liquidação (§ 2º): Contrato, nota de empenho e comprovantes de entrega de material ou prestação de serviço.

Jusbrasil

Lei nº 14.133/2021 ( Nova Lei de Licitações):

• Recebimento do Objeto (Art. 140): A lei 14.133/2021 condiciona a liquidação (da 4.320/64) ao recebimento definitivo do objeto, garantindo que a administração só pague após constatar o fiel cumprimento das obrigações contratuais.
• Habilitação (Art. 63 da 14.133/21): O artigo 63 da nova lei aborda fases de habilitação, exigindo declarações de requisitos, regularidade fiscal do vencedor e cumprimento de cotas PCD.

Tribunal de Contas do Estado de São Paulo +3

A relação entre as duas leis é complementar: a Lei 14.133/21 estabelece o processo de contratação e recebimento, enquanto a Lei 4.320/64 define o procedimento financeiro de verificação para o pagamento final.

[2] https://www.jusbrasil.com.br/artigos/ordem-cronologica-de-exigibilidadesepagamentos-em-contratos-p…

[3] 3.2.1. Exclusividade do fornecedor O inciso I do artigo 74 4 da Lei n. 14.133 3/2021 prescreve a inexigibilidade para a “aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos”. A inexigibilidade prevista no inciso I do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021 dirige-se aos contratos celebrados com pessoas que detenham técnica própria, que dispõem com exclusividade do objeto que a Administração Pública pretende adquirir. Nessa linha, se só elas dispõem do objeto, não há o que se licitar, delineando-se a inviabilidade de competição – porque não há competidores – e, por consequência, a inexigibilidade. É frequente que os produtos ou serviços de qualquer empresa, fabricante ou fornecedor tenham características especiais, que os distingam dos demais produtos ou serviços ofertados por seus concorrentes. Sob esse contexto – enfocando a questão de modo bastante débil –, quaisquer produtos ou serviços poderiam ser reputados como exclusivos, na medida em que possuem características que os diferenciam de seus concorrentes, e, por efeito disso, ensejariam a inexigibilidade de licitação pública. Esse argumento acabaria por inverter a norma programática estabelecida na parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, segundo a qual a licitação pública é a regra, e a contratação direta, quer por inexigibilidade, quer por dispensa, a exceção, uma vez que qualquer produto ou serviço poderia ser considerado exclusivo e sua contratação realizada por meio de inexigibilidade. Em virtude disso, o bem só pode ser considerado exclusivo, autorizando a inexigibilidade, se as suas características peculiares, não encontradas em outros bens que lhe são concorrentes, forem decisivas ao interesse da Administração Pública. Se essas características não forem relevantes, salientá-las como requisito para a contratação a fim de justificar inexigibilidade é ilegítimo e ilegal, devendo- -se reputá-la inválida.

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